De eerste drie weken met de Omgevingswet zitten erop. Een veelgehoorde vraag is welke procedure verstandig is: wijzigen omgevingsplan of de buitenplanse omgevingsplanactiviteitvergunning (BOPA). Een veel gehoord geluid is dat de BOPA wordt gezien als de ‘heilige graal’ of de ‘lenige olifant van de Omgevingswet’. Ook in mijn praktijk is de BOPA de afkorting van de maand januari, maar is het gebruik daarvan werkelijk zo aantrekkelijk of zijn er ook keerzijden?
Postzegelontwikkelingen
De vraag doet zich vooral voor bij postzegelontwikkelingen: binnenstedelijke ontwikkelingen op een relatief klein plangebied. Bij toepassing van de BOPA is een toets aan het nieuwe begrip ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ uitvoerbaar en stedenbouwkundige bureaus kunnen zonder veel problemen een beoordeling opstellen. Immers, artikel 22.6 lid 1 Ow bepaalt dat regels van bestaande ruimtelijke plannen (omgevingsplannen van rechtswege) slechts allen tegelijk mogen vervallen. Wijzigen van een tijdelijk omgevingsplan is dan niet mogelijk. Gedoe over het opstellen van een omgevingsplan met nieuwe regelstructuur en software-vraagstukken kan met een BOPA uit de weg worden gegaan. Als klap op de vuurpijl: het uitgangspunt van de Omgevingswet is dat bij vergunningaanvragen de reguliere procedure van toepassing is: acht weken proceduretijd, het college van b&w is in beginsel bevoegd gezag. Kortom: snel duidelijkheid en genoeg voordelen, zou je zeggen.
Bij deze benadering wordt mijns inziens een veel voorkomend aspect genegeerd. Juist bij dergelijke postzegelontwikkelingen, wordt medewerking van het bevoegde gezag niet zelden onderbouwd door het amoveren van bedrijfsmatige functies. Denk aan een milieubelastende functie midden in een centrumgebied of een agrarisch bedrijf dat deelneemt aan de LBV+ regeling.
Bij de toepassing van de BOPA blijft het toegestane kader, alsdan het bestemmingsplan dat van rechtswege een tijdelijk omgevingsplan is geworden, van kracht – net als dat het geval was bij de verhouding bestemmingsplan versus uitgebreide omgevingsvergunning. Zeker met het nieuwe criterium in acht genomen, ‘een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’, kun je in de onderbouwing van een BOPA daartoe mijns inziens niet opvoeren dat, bijvoorbeeld, die milieubelaste functie geamoveerd wordt nu de toedeling van die functie aan die locatie de facto nog steeds het geval is (namelijk op grond van het tijdelijke omgevingsplan). Ook bij saldering ten aanzien van bijvoorbeeld stikstof, lijkt het ingewikkeld om een praktisch te amoveren functie te betrekken in een onderbouwing, zolang deze op grond van het tijdelijke omgevingsplan theoretisch blijft toegestaan.
Reguliere procedure, of?
Zoals gezegd is de reguliere voorbereidingsprocedure het uitgangspunt onder de Omgevingswet. Als bovenstaande functietoedeling geen rol speelt of dat aspect wordt met een goede onderbouwing opgelost, is er geen vuiltje meer aan de lucht voor toepassing van de BOPA? Ik waag het te betwijfelen. Mijn ervaring is dat acht weken, al dan niet met zes weken verlenging, te kort is voor ambtelijke beoordeling van de stukken en dat de kwaliteit van de bij de aanvraag behorende stukken niet altijd zodanig op orde is, dat dit redelijkerwijs ook te beoordelen is. Schermen met een snelle behandelingstermijn is dan ook vooral een theoretisch cadeautje en de behandelingstermijn zal al snel verlengd en/of opgeschort worden.
Als eenmaal de aanvraag leidt tot een besluit, moet ten aanzien van de beoogde snelle behandelingstermijn, beschouwd worden dat ook de rechtsbeschermingsmiddelen van een reguliere aanvraag van toepassing zijn: oftewel bezwaar, beroep en hoger beroep. Bij toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure ex. afd. 3.4 Awb, is weliswaar een (‘extra’) ontwerpbesluit met zienswijzeprocedure nodig, maar wordt de bezwaarfase overgeslagen en in geval van omgevingsplannen is rechtstreeks beroep in enige aanleg bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van toepassing. In het vergelijk tussen de beide procedures kan daarmee het aanvankelijke, ogenschijnlijke tijdsvoordeel snel verdampen.
Daar komt nog een ander aspect bij. Zoals gezegd is het uitgangspunt bij vergunningaanvragen de reguliere procedure. Van uitgangspunten kan in het bestuursrecht nogal eens worden afgeweken, zo ook hier. In plaats van de reguliere procedure kan de uitgebreide procedure van toepassing worden verklaard op de BOPA als de aanvrager hierom heeft verzocht of deze hiermee heeft ingestemd (artikel 16.65 lid 1, sub b Ow).
Ook kan het bevoegd gezag zelf de uitgebreide procedure van toepassing verklaren (artikel 16.65 lid 4 Ow). Dit is het geval als het gaat om een activiteit die aanzienlijke gevolgen heeft of kan gaan hebben voor de fysieke leefomgeving of waartegen naar verwachting verschillende belanghebbenden bedenkingen zullen uiten. Het bevoegd gezag mag niet vooraf beslissen op welke gevallen dit sowieso het geval zal zijn en moet dit per individueel geval beslissen. Zij kunnen echter wel beleidsregels opstellen over de uitleg van artikel 16.65 lid 4 Ow.
Terug naar de postzegelontwikkelingen waar ik mee begon. Juist in dergelijke binnenstedelijke situaties heeft een activiteit niet zelden gevolgen voor de fysieke leefomgeving. Ook omwonenden van dergelijke planlocaties roeren zich vaker en intensiever. De mogelijkheden uit de Omgevingswet zijn nu nog relatief onbekend, maar met name artikel 16.65 lid 4 sub Ow lijkt mij bij een uitstek een veelgebruikte grondslag voor toekomstige beleidsregels die leiden tot een snelle toepasselijkheid van de uitgebreide procedure ex. afd. 3.4 Awb. Daarmee is het aanvankelijke, ogenschijnlijke, tijdsvoordeel niet alleen snel in praktische zin verdampt, maar ook in theoretische/juridische zin.
Verwerking bopa’s in omgevingsplan
Als eenmaal een buitenplanse omgeingsplanactiviteitvergunning verleend is, is het procedurele leed geleden. Immers, het leerstuk van de formele rechtskracht biedt rechtszekerheid. In artikel 4.17 Ow is echter bepaald dat de gemeente een omgevingsvergunning voor permanente activiteiten binnen vijf jaar dient te verwerken in het omgevingsplan. Deze verplichting geldt wel pas nadat de overgangsperiode tot 1 januari 2032 is afgerond. Artikel 4.17 Ow is zo geformuleerd dat het omgevingsplan in overeenstemming moet worden gebracht met de verleende BOPA. Tot zover dus niets schokkends, behoudens het feit dat het maar de vraag is of gemeenten hun administratie hiertoe wel adequaat hebben ingericht en deze verplichting nakomen: als houder van de vergunning dus opletten na verloop van tijd!
Een ander vraagteken wordt gevormd door artikel 8.97a t/m 8.97c Besluit kwaliteit leefomgeving. Hieruit volgt een wijziging- dan wel intrekkingsverplichting voor de reeds verleende BOPA als bij verwerking hiervan in het omgevingsplan blijkt dat deze in strijd met instructieregels uit het Bkl, de provinciale omgevingsverordening of andere rijks-, dan wel provinciale, instructieregels is komen te verkeren. Dat lijkt dus een spannende kwestie te worden als bij verordening instructieregels worden uitgevaardigd, welke ten tijde van vergunningverlening nog niet bekend waren. Het lijkt dan ook verstandig om in de periode tussen vergunningverlening en definitieve incorporatie in het bestemmingsplan dergelijke beleidswijzigingen in ogenschouw te houden en indien nodig op te acteren.
Conclusie
Het omgevingsplan wijzigen voor een postzegelontwikkeling lijkt op dit moment niet aantrekkelijk en objectief beschouwd, is het dat in veel gevallen ook niet. De BOPA bejubelen als makkelijker en sneller alternatief getuigt echter van een onvolledige voorstelling van zaken en is zeker niet in alle ontwikkelingen mogelijk nu bestaande functies daarmee niet worden geschrapt.
De BOPA zal op dit moment in veel gevallen nog steeds de beste keuze zijn, maar het is er niet één die per definitie gevrijwaard zal zijn van procedurele malheur. Wanneer tijdelijke omgevingsplannen verleden tijd zijn en er een nieuw omgevingsplan ligt, lijkt wijziging van dit omgevingsplan goed beschouwd in populariteit niet onder te hoeven doen voor die van de BOPA. Nu de wet eenmaal in werking is getreden is het dan ook te hopen dat gemeenten een nieuw, gemeentebreed omgevingsplan met dito regelstructuur snel hebben staan, zodat de keuze voor een type instrument en procedure niet wordt ingegeven door praktische armoede maar door hetgeen het beste past bij de betreffende ontwikkeling.
